在司法实务中,受害人很难证明国家机关在任用上有无过错,若以国家机关的过错为归责原则,则不利于受害人的保护。
所以,宪法上的诚信原则之确立必将导致有限政府理论、政府与人民平等论。而且,行政法像民法一样是以有限的规则应对无限的社会现实,确立诚信原则对于处理法无明文的社会现实极为必要。
[2]参见闫尔宝:《行政法诚实信用原则研究》,中国政法大学2005年博士学位论文,第17页。如果诉讼标的额不确定,应按有利于他方当事人的原则确定罚金额。在法国学者M.维拉利看来,诚信原则在国际法上发挥三个重要作用:第一,行为者在国际生活的范围内,总是被推定为诚信行为。[44]蔡咏曦:《论民事诉讼中的诚实信用原则》,西南政法大学2009年博士学位论文,第98页。在这些公法部门中,既有客观诚信,也有主观诚信。
八、诚信原则向国际公法的扩张 由于诚信原则是每个法律部门的基本原则,所以,它也是国际公法的基本原则,故任何国家的决定都必须受到诚信原则的约束。[29]这些论述,不论是涉及政府机关的还是涉及犯罪人的,都只涉及客观诚信。[9]凯尔森有效链反映两方面内容,一方面是一个法律体系内的成员标准,另一个方面是在每一种法律体系内,法律之间都会有一种生成关系。
对小额信贷担保的监管由劳动部门负责。企业自律体现为企业对自身信用风险的管理,包括信用风险的防范与控制。[6]这种划分是按照信用分类标准划分的。在社会信用体系建设中,要防止银行信用交易规模过大,信用活动不平衡,不良资产比例过高、信用风险过大的弊端。
另外,在司法实践中,法院座谈会纪要的效力值得我们关注。企业与银行之间的资金信用关系。
[30]虽然我们不能认为信用主体适用法律时会支付价格(法律的供给不能像消费市场产品用价格来表示),但是,任何法律的制定与实施是有成本的,任何主体在适用法律时实际上是通过各种形式支付对价的。在这种背景下,1999年8月,我国社会信用体系建设正式启动,[5]与此相适应,我国陆续制定、颁布与信用相关的法律、法规、规章,开始了社会信用法律制度体系化的建设。信用法律制度价值理念背离信用关系本质,导致信用法律制度存在信用经济社会主体权利义务不均衡,信用主体权利没有得到充分的确认与保护的具体设计缺陷。[35]社会信用法律体系结构模糊导致权力(利)不确定,必定引起法律执行的混乱、法律效力的示弱以及法律实际效果的不理想。
参见苗炎:《哈特法律规范性理论研究》,邓正来主编:《西方法律哲学家年鉴》(2007总第2卷),北京大学出版社2008年版,第185页。例如,关于我国信用评级与征信的规范与管理,国务院、中国人民银行、中国证监会、中国保监会、国家发展与改革委员会、国家税务总局、中国信用评级协会筹备组以及地方政府、各行业协会、各地方税务局等机构分别制定规范,从不同的角度进行管理,从而导致不同行业、不同部门、不同地方遵从不同的管理规范。通过制定征信业、信用评级的行业标准、质量标准、安全标准,增加信息的可靠性。[46]法律制度的制定,都会涉及资源的分配、利益的攫取、行为约束的问题,参与主体都会要求资源获取机会均等、资源分配公平、权利义务总体均衡,必须改变早先社会信用法律由立法者一手安排的一般均衡,容许各种相关的利益主体进入立法过程中并表达各自的利益诉求,允许各方之间进行充分有序的讨价还价,并据此采取有利于其最大化利益偏好的策略选择,从而形成一种基于合意的均衡。
政府信用也是政府作为债务人与债券持有人之间的平等的债权债务关系。体系的建构既要反映信用经济社会客观发展的需求,又要遵循法律结构体系的生成要求。
[13]按照凯尔森的观点,法律体系是一个金字塔形,低级法律规范的效力来自高级法律规范,而全部法律规范的效力都来自于宪法这个最高规范。企业与内部员工的合约信用关系。
个人信用是社会信用的基础。但是《纪要》明确了国有企业债务人以损害国有资产等为由提起不良债权转让合同无效的诉权,而根据《合同法》,在债权转让中,债权人仅对债务人负有通知义务,而债务人对于转让合同的效力不享有诉权。法律要以市场化的运行标准明确机构主体在信用市场中的进入与退出机制。整合行政资源,把工商、税务、海关、贸易、交通、质检、药监、环保、劳动人事、公用事业、公安、法院、银行、证券、保险等有关方面掌握的有关企业和个人信用的数据资料,作为重要的信用信息资源有序开放,加大公共信息供给的质量与数量,明确信息使用规制,增加信息二级使用的限制,明确禁止采集的信息。[33]在保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。一个企业的信用管理状况关系着企业与企业之间的商业信用关系。
这种结果,要求社会信用法律制度的设计动机按照信用的民商法本质,强调主体之间法律地位平等、权利义务平等,法律配置的资源与需求相适应,依靠所有主体理性参与的博弈方法来形成一个规范所有信用交易主体的社会信用法律体系,博弈均衡的结构体系更要体现第三方主体(自治机构)的发展,建立反馈机制和利益提升机制,达到制度设计的目标与信用主体行为目标一致的立法目的(如下图2所示),使制度结构处于一种最优状态,不仅整个制度体系协调一致,而且权力与权利配置得当,权力主体之间及其与权利主体之间形成良性互动的法律关系。[36]社会信用法律体系之所以存在法律生成障碍,法律结构模糊,导致权力(利)不确定,其根本原因在于对信用法律价值取向、法律定位不清,缺乏讨价还价能力的结构设计。
对于不受央行监管的独立的评级机构、征信机构和其他法律授予政府职能部门的监管权利,央行同样会存在监管不能的问题。但是,凯尔森的论断只能说明成员身份的来源,却不能说明成员本身,因为每一个法律规范或者说不同形式的法律都是一个独立的内容单位,都发挥着特殊的法律效力,都反映不同的社会形态。
但是,这一溯及力有一定的限制,即行为发生在法律生效后、司法解释出台前,并且案件没有终审。[22]从1999年至今,我国先后出台了《个人贷款管理暂行办法》、《个人住房贷款管理办法》、《住房置业担保管理试行办法》、《助学贷款管理办法》、《个人存款账户实名制规定》、《信用卡业务管理办法》、《汽车消费贷款管理办法》、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》等一系列规范个人信用的行政规章制度。
转引自张强、黄卫东主编:《社会信用体系建设的理论与实践》,湖南大学出版社2009年版,第8页。银行信用的出现使社会信用体系发生了革命性的变化,商业银行作为经营信用的中介机构,变小额资金为大额资金、变短期资金为长期资金,促进了社会闲置资金向高效企业的信用投放和转移,起到了社会资源优化配置的桥梁和纽带作用,不同于商业信用的银行信用体现的仍然是商业化的运行模式。我国社会信用活动中,银行信用居于主导地位,体现出我国信用交易主体、信用交易方式的欠缺。这些主要权利的缺失与我国目前不发达的个人信用有关,但是,正是法律规范对个人消费信用权利的忽视和保障不力,导致我国个人信用发展的缓慢。
个人信息数据的开放与个人隐私权保护。朱毅锋、吴晶妹:《信用管理学》,中国人民大学出版社2005年版。
[8]参见[英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第240页。因此,提升征信管理条例的法律地位,将征信管理条例上升为征信管理法。
近年来,一些地方政府发行了地方债券,政府信用构成我国社会信用的组成部分。[44]我国的《商业银行法》、《民法通则》、《储蓄管理条例》、《贷款通则》等法律法规中涉及到的有关个人信息的规定与征信立法原则相冲突。
[28]参见国务院研究室建立社会信用体系基本框架研究课题组课题。[29]在这个子域法律体系中,我们同样看到信用活动运行体系的法律制度供给仍然缺乏基本法律的指引。[18]全国人民代表大会有审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告的职权。商业银行的信用中介职能是商业银行与生俱来的。
2009年《企业国有资产法》第11条规定,国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构,根据本级人民政府的授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责,该规定将金融企业国有资产与非金融企业国有资产一并监督管理。政府信用是指地方政府以债务人的身份,借助于债券等信用工具向社会各界筹集资金的一种信用方式。
但随着经济的持续增长和城市化水平的不断提高,各地基础设施建设等投资规模不断扩张,地方政府客观上需要通过债务融资来解决短期内财政资金不能满足基础设施建设等投资需求的矛盾。企业信用管理建设对我国社会信用体系建设具有重要意义,运用法律的手段打造企业生产经营活动信用体系刻不容缓。
审计机关在国务院总理的领导下,依照法律规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。政府监管是我国征信与资信评估领域重要的监管,我国征信与资信评估的对象或潜在对象分别由不同的监管部门监管,如企业债券由发改委监管,保险公司由保监会监管,银行等金融机构由央行监管,证券公司、可转换债、基金等由证监会监管,尽管国务院起草的《征信管理条例(草案)》将征信管理监督权赋予中国人民银行(以下简称央行),但是,从央行的职能定位,特别是在银监会、证监会、保监会与央行成为并行的机构之后,上述草案所赋予的央行监管权力实际上名不副实,实践中,央行很难协调与银监会、证监会、保监会的关系,使监管权力落空。